雨齐 原法官，现就职于某知名互联网公司法务部

　　近年来，国内互联网领域的竞争格局经历了从诸侯混战，到三足鼎立(阿里、腾讯和百度，合称BAT)，再到AT(阿里、腾讯)双寡头并立局面的演变。BAT及其旗下公司均拥有巨额市值、涉足领域广泛，集团作战背景下以自己或代理人名义参与竞争的现象日益突出。可以说，整个互联网的竞争态势已进入BAT“买买买”、创业者竞相站队的“站队式竞争”时代。作为普通用户的你我，也能清晰地感知三大互联网阵营旗下各互联网企业之间产品功能、跨行业、多领域形成阵营竞争态势、代理人间接代表背后金主利益展开阵营化的竞争。

　　在如此竞争态势下，BAT三大阵营中的各公司基于争取有限资源、保存人力优势等商业本能以及背后集团竞争策略等考虑，在阵营内各关联公司高管人员、高级技术人员的竞业限制协议方面，也进行了按照阵营界定、调整竞业范围的尝试，限制旗下关联公司相关人员离职后一年或两年内到对立阵营旗下各关联公司工作，否则将面临诉讼和索赔。这在网上爆出的腾讯公司全行业竞业限制条款事件中得以突出体现。近两年来，跨领域、跨行业的竞业限制条款出现蔓延现象，越来越多的BAT旗下关联公司采取了宽泛的、阵营式竞业禁止范围约定方式，而今日头条、美团等小巨头也纷纷针对对立阵营出台自己公司的离职竞业限制范围。由此带来的问题是：各细分领域的互联网公司采用以阵营划分的、更宽泛的竞业范围约定方式，是否有效?这种约定是否过于宽泛而超出了保护商业秘密和竞争优势的必要性，进而实质性影响劳动者择业权、损害劳动者利益?法院应该怎样审查以判断这种竞业领域范围约定条款的效力，以达到保护企业正当竞争、商业秘密与劳动者择业权之间的合理平衡?本文拟对此进行初步分析。

　　一、 判断竞业禁止范围效力的法律依据

　　1、《劳动合同法》的规定

　　竞业禁止协议是用人单位与员工签订的、用以禁止员工在离职后一段合理时间内不得从事、开展与原单位相同或近似的、与用人单位存在竞争关系的工作、营业的协议。竞业禁止的范围是指劳动者所承担竞业禁止义务的业务范围、行业领域、地域范围。《劳动合同法》第24条规定：“对竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”同时，该条第2款将“竞业”定义为：“劳动者加入与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。可见，竞业限制的行业、企业范围等可由用人单位与劳动者约定，但竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

　　根据《劳动合同法》第24条第2款对竞业限制范围的界定，我们可将竞业限制的法定行业、领域范围理解为具有“同类竞争性”的行业、企业，其中包括同行业竞争和自己创业竞争两种情况。对于约定竞业禁止的范围，是否除《劳动合同法》以外，就没有其他有关竞业限制的法律、法规了呢?经查询相关法律法规和司法解释，笔者发现除《劳动合同法》外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》中专门对竞业限制做了一些解释，但并未涉及竞业限制的行业领域、企业、地域范围等的效力问题。这样一来，是否意味着所有关于竞业限制范围的约定都是有效的呢?笔者认为并非如此，法院仍需要对竞业限制范围的约定进行实质性效力审查，而审查的法律依据，除了《劳动合同法》之外，还有《合同法》中的相关规定。

　　2、《合同法》中的效力规定

　　虽然劳动合同具有一定特殊性，但无论是劳动合同中的竞业禁止条款，还是专门的竞业限制协议，本质上都属于合同的一种形态，故从法律体系解释的角度考虑，《合同法》中有关合同效力的条款也适用于对竞业限制条款的效力判断问题。一般情况下，考虑对当事人意思自治的尊重，法院不会轻易否定约定竞业禁止条款的效力，但仍需考虑《合同法》有关合同效力的规定进行实质性判断，主要包括：

　　(1)合同法有关合同效力的笼统规定。根据合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。司法实践中，劳动者主张用人单位以欺诈、强迫的方式要求劳动者签订竞业限制协议，或者恶意串通、以合法形式掩盖非法目的，需要劳动者承担举证责任，如劳动者不能充分举证，则法院不会认定。再考虑到目前并不存在有关竞业限制方面法律、法规的强制性规定，我们会发现在竞业限制协议的场景下，第一、二、三、五种情形一般是难以成立的，那法院否认竞业限制协议效力的理由主要剩下一个，即认为竞业限制协议有关竞业范围的约定条款损害了社会公共利益，而这种公共利益的损害主要是损害了劳动者的择业权，或影响了互联网行业的技术发展或某些人才奇缺的特殊行业的发展等社会公共利益。笔者认为，竞业禁止的约定限制范围不能任意扩大而超出合理范围，否则会危及劳动者的生存权，使其合法权益受到损害，并将有损作为竞争公平的社会公共利益。

　　(2)合同法有关格式条款的效力规定。考虑到劳动合同、竞业限制条款是用人单位为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，合同法第三十九条、第四十条有关格式条款效力的规定也适用于竞业限制条款的效力判断。根据《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。因此，如用人单位提供的格式条款并不公平，则可能存在格式条款无效或被法院调整、限缩竞业范围的可能。根据合同法第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。如竞业限制条款因约定竞业范围过于宽泛，而导致实质上排除了劳动者的主要权利而导致劳动者可能无法再就业、实质上丧失劳动权等不公平现象发生，法院也可能因此认定竞业限制条款无效。

　　二、 审查竞业禁止范围条款效力的必要性

　　司法实践中，法官对“同行业竞争”中“同行业”的判断，除了要比较前后两个公司营业执照上的经营范围外，更重要的是判断前后两个公司实际生产、提供的产品、服务或业务是否属于同一行业。法官把握的原则仍是二者是否有实际的行业竞争性，只是行业界定的宽窄上，法官具有一定的自由裁量权，但“同行业”的界定上，还是比较容易的。而对于约定竞业禁止，特别是按照派阵营来确定针对其他阵营的竞业范围时，可能出现跨行业、领域而竞业范围非常广泛的情况。有时劳动者会主张，竞业限制协议中模糊的阵营约定，会导致自己事实上的择业权受到极大影响，如签订劳动合同或竞业禁止协议当时，竞争对手并不多，受限制的企业范围还较小，但因为BAT三巨头的迅猛发展，旗下关联公司不断增加，新生的竞争对手不断加入，导致离职时按照阵营划定的竞业行业、企业的范围和数量远远超出了其签订合同时的预期，竞争形势的变化导致格式条款显失公平、双方权利义务明显失衡。用人单位则认为约定的竞业禁止范围合法有效，在通知劳动者需要履行竞业义务，并按月支付了约定补偿金的情况下，劳动者应按照协议的约定，严格履行竞业禁止义务。

　　1、劳资双方争议产生的理论根源

　　实践中，劳动者、用人单位对竞业禁止协议的有效性非常容易发生争议。而争议易发的根源，在于双方对竞业限制范围的约定问题上，是贯彻绝对的契约自由原则还是相对的契约自由原则方面，存在着巨大分歧。考虑劳动法的社会法属性及劳动者与用人单位在签订协议时实质上的不平等地位，法官在面对争议时，确有必要对双方约定的竞业限制范围进行有效性审查，探讨竞业限制条款的理论基础、效力判断方法，不仅停留在合同法层面考虑问题，还要在劳动合同法、社会法的大框架内进行视野更宽广的考量，思考、衡量过于宽泛、严苛的竞业限制范围约定，是否会实质上损害劳动者的择业自由，是否是保护公司商业秘密所必需，如认定此种约定有效、贯彻绝对的契约自由，对行业竞争会产生怎样的影响，会增加还是减少整体社会福利，是否会损害公共利益。

　　2、不同利益诉求下的平衡需要

　　竞业限制制度的目的是为了保护企业的商业秘密以维护企业的竞争力。互联网全行业的激烈竞争下，人才已成为科技公司最重要的资产，哪个互联网公司都不想束手待毙，将核心技术、成熟人才、商业机密及内部核心竞争力拱手让给竞品公司，而是竭力通过留住、吸引高端人才而留住商业秘密、获取竞争优势。但同时，人才也有实现自己抱负、理想的需要，跳槽则是员工追求升职、加薪的惯常选择，互联网公司人员更是跳槽频繁，人才经常在几个大公司之间跳来跳去。而竞业限制范围过宽，势必大大减少劳动者跳槽的选择性，甚至让其无处可去，从而妨害作为劳动者基本权利的择业自由权、生存权，限制劳动者转换职业、谋求发展，进而实质性影响劳动者凭借职业专长寻找合适工作、提供劳务以维生的机会。因此，竞业限制范围过于宽泛，对公司固然是一种保障、保护，但对大多数员工的个人前途来说却是阻碍、限制大于收益。故在竞业限制范围的设计和运用中，公司一定会利用其优势，最大限度地谋求竞业限制范围的扩大，防止因竞业限制约定范围过于狭窄而缺少预见性，导致列举的竞争对手范围不能囊括员工新入职单位，使得竞业限制协议变成一纸空文。而劳动者基于其弱势地位和预见不足，常常难以与公司讨价还价，导致竞业限制协议对自己极不公平，实质意义上的契约自由难以实现。法院作为中立的第三方，则需要“一手托两家”，在进行竞业限制效力审查时，必须注意平衡用人单位和劳动者的利益，努力在用人单位商业秘密、其他权益的保护与劳动者择业权、生存权的冲突之间，寻找、保持恰当的平衡。因此笔者认为，法官必须对约定竞业禁止范围的公平性、合法性加以必要审查，适当介入到对契约自由的审查、控制和干预中，强制性为“意思自治”划定“不得危及劳动者基本人权”的底线。这种对效力的司法审查、利益平衡，亦有利于正确规范企业的竞业禁止行为，防止其滥用竞业禁止权利去侵害、限制来自竞争对手的正当竞争，确保人才适当流动而带来的经济活力、碰撞灵感。

　　三、审查以阵营划定竞业范围条款效力时的具体考量

　　笔者认为，目前某些公司采用的过于宽泛的、以阵营划分竞业范围的竞业限制条款，存在过度限制劳动者择业权、极易损害公平竞争和妨碍科技发展的现实危险和严重弊端，对其效力不能一概予以肯定，而需要法官斟酌各种因素，在个案中认定其是否具有法律效力，理由如下：

　　1、过于宽泛、不确定的竞业限制范围，超出保护公司商业秘密的必要性，导致对劳动者一般知识运用的不当限制。劳动者的知识可以分为一般知识和特殊知识。一般知识是指劳动者在受雇前的学习中或任何受雇关系中均可获得的知识和技能，其也可利用这些知识、技能而发展出新的知识、技能。由于一般知识的通用性，劳动者在离职后也可利用这些知识、技能来维持生计、安身立命。特殊知识则是指劳动者在特定用人单位工作期间，基于该公司工作岗位的特殊性而掌握的特殊知识和技能。这些特殊知识来源于特定用人单位的商业秘密，关系到特定用人单位的竞争优势，因意义重大而属于用人单位的财产。除非得到用人单位的许可，劳动者不得任意使用，否则构成侵权。特殊知识对应的是关键岗位的职责范围、因接触涉密信息而产生的特定知识，而非对应公司的一般性经营信息。如劳动者进入后公司工作仅是提供一般性、基础性劳务，或先后从事的职务、职位、职责明显不同，并不存在重合之处，则可判断劳动者利用的是一般知识而非特殊知识，并不存在侵害前用人单位商业秘密的可能，进而否定履行竞业义务的必要性。故本文认为，法院需要以劳动者知识的分类来划定劳动者实际掌握商业秘密的范围，进而确定竞业限制范围对公司商业秘密保护的影响，以确保竞争范围的划定与竞业限制所保护的利益之间具有切实关联性，避免对劳动者运用一般知识谋生的过度禁止、不当限制。

　　2、约定竞业禁止的范围应与劳动者接触或可能接触到的商业秘密范围相对应，而不应扩张至整个行业领域。法官在进行竞业禁止条款效力判断时，不能仅看竞业禁止条款约定的竞业范围，并非只要劳动者后去的公司一旦落入约定竞业禁止范围就一定构成竞业限制的违反，而应以法律规定的“同类产品/业务”作为效力判断的主要依据，判断约定竞业限制行业、企业范围的有效性。目前，BAT各自的阵营已非常大，其投资领域已广泛涵盖线上、线下的各行各业，而特定员工所从事的行业则是基本确定的，技术专家、高管人员要转换行业的成本是非常巨大的。禁止原告到处于不同阵营、涵盖线上和线下各领域的集团公司或关联公司不同职位、职责的岗位工作，效果可能等同于强迫员工在离职后即使转行以避免竞业的实际发生也不可以，这种限制是非常不公平的，事实上会使得劳动者的选择变得非常之少。这里特别需要指出的是，必须区分现有竞争者与潜在竞争者的不同。现有法律虽对“经营同类产品、从事同类业务”的竞争者没有限定为“现有竞争者”，但如不加限制，由于BAT特别是AT阵营集团战略的调整、跨领域竞争的推进，会使得今天尚不存在竞争关系的企业，明天就加入竞争的行列，竞争对手空前不确定、难预见，从而导致竞业禁止范围过于广泛，劳动者的就业权、择业权受到巨大威胁。笔者认为，竞业限制范围的确定标准应是签订竞业限制协议的时间，如当时某阵营内的关联公司尚未开展与前阵营中某公司的具体竞争业务，则前公司对相关业务并不具有需要保护的商业秘密，劳动者到后公司工作并不会使用其特殊知识而仅使用一般知识，竞业限制范围的约定对劳动者不应具有约束力。

　　3、不能仅以阵营之间存在广义上的竞争关系，就认为前后两家公司之间存在竞争关系，而必须判断前后公司之间是否存在现实竞争关系。实践中营业执照中登记的“营业事项”并非用人单位的实际经营事项，法院对实际经营事项的确定以用人单位实际从事、开展的业务/产品为准。如劳动者被限制在用人单位未实际经营或生产、提供的产品、服务领域中竞业，因双方并不存在竞争关系及要保护的商业秘密，则竞业限制约定是不合理的。法院在考察两公司是否从事同类业务时，必须考虑后入职公司实际生产、提供的产品和服务类型、销售模式、经营地域、产品价格定位等是否与原公司之间存在现实竞争等因素。虽然目前的竞争态势是，BAT三大巨头既向对方领域无限渗透，又不断在新领域重新划定竞争疆界，竞争范围出现空前的不确定性，使得在任何重要的细分领域，三大巨头从潜在竞争者成为现实竞争者可能都只是时间问题。但我们必须考虑竞业限制范围的相对确定性、可预见性，认识到企业出于“假想敌”的想象而设计过宽、过严的竞业禁止条款，会导致对劳动者择业权过度限制的后果。笔者认为，不能因为两家公司背后的集团公司整体在某个业务领域存在竞争或今后发生竞争的可能，而限制非竞争部门、公司员工之间的正常流动。员工所从事的是具体业务，从属于具体部门、具体公司，而这些具体业务、具体公司、具体公司与集团之间，可能并不存在现实竞争关系。司法实践中，法官对前后用人单位之间是否存在竞争关系的认定，除考虑是否存在商品或服务上的重合、可替代性因素外，还要考量劳动者到新用人单位后，其从事的工作是否会对原单位产生实质性影响。如劳动者进入新单位后，从事的新工作会对前单位的业务和经营产生实际性影响，则法院会认为竞业条款中将新单位列入竞业范围是合理的，反之则反。

　　4、当竞业限制对象涉及高新技术、医疗等敏感领域稀缺人才时，需着重考虑会否影响社会公共利益的问题。在全球科技、经济飞速发展的今天，人才流动的重要性日益凸显，过于宽泛、严格的竞业禁止范围，可能会形成对人才合理流动的巨大障碍。网络公司基于竞争的压力、追求利益最大化的动力及相对于劳动者的天然优势，势必倾向于尽量扩大竞业限制范围。而这种过于泛化的竞业禁止条款，可能破坏网络公司与其他竞争对手之间的正当竞争秩序，影响科技创新和行业发展，窒息必要人才流动带来的活力和创新。我们看到，在美国等不少国家和地区的司法判例中，已有案件将竞业限制是否会对公共利益产生影响作为考察其有效性的判断因素。如对知名医生、科技行业大牛等，由于资源缺乏，法院认为对这些紧缺行业中高级人才的职业范围限制会涉及社会公共利益，而对竞业限制约定采取更严格的审查标准，否定其效力。目前，BAT的投资、控制触角已遍布各个行业和领域。无论是商超、家具、零售等传统企业，还是在线电商、人工智能、新零售、汽车、共享单车、文娱等新经济领域，处处可见BAT的身影，三巨头旗下关联公司的名单动辄成百上千。在此背景下，各阵营对关联公司的高管、关键技术人员采用宽泛的、按阵营划线的竞业禁止条款，是情有可原的。但这并不意味着相关约定就一定有效。法官作为中立的裁判者，必须考虑如果认定该约定一律有效的话，可能给整体科技进步、技术发展带来的负面效应。正如有人所提到的，看待BAT站队式竞争问题需有大局观，一方面要看到BAT并非“站队式竞争”的受益者而是恰恰相反，另一方面更要看到，健全的竞争规则作为维护竞争秩序的根本，关系到整个互联网产业乃至经济全局的发展。【1】

　　可以预见，在2018年及不远的未来，BAT之间的站队式竞争还会持续并将更加激烈。而竞业禁止协议作为一种常见的限制竞争、保护商业秘密的手段，是健全、有效的市场竞争规则的重要组成部分。在此背景下，以阵营划分竞业范围的竞业条款的效力问题，已到了需要各互联网公司法务及法官等法律工作者进行重新认识和慎重思考的阶段。