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本期话题 分包合同“以业主支付为前提”结算支付条款是否有效？ 在建设工程领域，工程总承包、施工总承包是较为常见的承包模式。总承包商承接工程后，通常会进行各种分包，包括施工分包、专业分包、设备、材料分包以及劳务分包等。在总承包商与分包商签订分包合同时，总承包商将总承包合同中的相关要求以及风险转嫁至分包合同中，例如工期、技术指标、违约责任等。在这些条款中，最易导致争议的莫过于有关支付的“背靠背”条款。本期将介绍、剖析“背靠背”条款的相关问题、争议，并对实务操作提出建议。 一、什么是“背靠背”条款 “背靠背”条款通常是在分包合同中约定的，总承包商在收到业主付款后，再向分包商付款的条款。根据此约定，如果总承包商未能收到业主的付款，那么就有权不向分包商支付相应款项，且不构成违约。 所谓的“背靠背”，并非法定概念，实为行业内的惯常说法。总承包商采用此条款的目的，在于确保其所承包的项目能够维持健康的现金流，力求量入为出。 当然，“背靠背”条款不止是存在于总承包商与分包商的合同中，在分包商的再分包合同中，也同样存在。例如专业分包、劳务分包等。无论是在哪一层级的分包合同中，“背靠背”支付条款的原理并无差异，因此，本文着重以总承包商与分包商这一层分包中的“背靠背”条款为研究对象。 二、“背靠背”条款对工程各方的潜在影响 众所周知，在任何一份经济合同中，支付条款都是核心条款。“背靠背”条款无疑会对分包商、总承包商甚至业主造成实质影响。 (一)对分包商的影响 与未约定“背靠背”条款的分包合同相比，分包商的义务丝毫不变，但权利却可能受到了限制。 1.当总承包商依据“背靠背”条款拒绝分包商的付款请求时，分包商可能无权以此为由中止履行其合同义务，分包商仍须承担延迟交付合同标的的违约责任； 2.分包商在分包合同项下享有的权利与承受的义务不对等； 3.由于分包商在完成分包合同约定的大部分义务后，可能仍未收到同等价值的款项，导致分包商实际上在为业主的工程建设提供“融资”支持。 (二)对总承包商的影响 根据“背靠背”条款，总承包商的权利可能得以扩大，而其义务却得以减轻。 1.总承包商在其总承包合同中可能有权以业主未能付款为由暂停工程，在分包合同中却有权以未收到业主付款为由拒绝分包商的付款请求； 2.总承包商有滥用相对优势地位之嫌； 3.涉嫌逃避企业社会责任，可能有损企业形象。 (三)对业主的影响 虽然业主与分包商之间并无直接的合同关系，但分包商其实也是其供应链上的关键一环。“背靠背条款”对业主的潜在影响包括： 1.当主要的分包商无力垫资时，整个工程项目的建设资金来源将受到严重影响； 2.因业主负有一定的社会责任，应确保其供应链上的所有环节均受到公平对待，因此，其企业形象可能会受到影响。 三、关于“背靠背”条款效力的争议 围绕“背靠背”条款是否有效的争论从未停止过，争论的观点主要分为两派。一派认为“背靠背”条款当然有效，一派认为“背靠背”条款无效。 (一)认为有效的观点 认为该条款当然有效的理由主要有： 1.法无禁止 任何一个合同条款，只要不存在《合同法》第“五十二条”规定的五种情形，就应该是有效的。目前我国并无法律或行政法规明令禁止当事人在合同中约定“背靠背”条款。 2.缔约自由 “背靠背”条款所对应的风险，分包商在签约时就早已知晓。做为“理性经济人”，分包商在签约时理应权衡风险和收益。一旦签约接受该条款，就应承担相应的风险。即使该条款有看似不合理之嫌，那也是“你情我愿”之事。正所谓，“周瑜打黄盖——一个愿打，一个愿挨”。 3.“背靠背”条款本身并非导致拖欠的“罪魁祸首” 由于建设工程领域工程款拖欠现象比较严重，由此引发了较为突出的“三角债”、“农民工讨薪群体事件”等社会问题。但是不能单纯为了解决这些社会问题，就在合同问题上直接否定“背靠背”条款的效力。“背靠背”条款不应成为“替罪羊”。究其根本，这些社会问题并非一个合同条款就能造成的。导致工程款拖欠问题的根本原因在于： 1)工程建设领域的权力寻租、层层转包以及资质挂靠等乱象； 2)业主（建设单位）过分压低承包价格，却仍要求一流品质；总想用奥拓车的价格买到奥迪车； 3)业主（建设单位）在建设资金尚未落实到位的情况下就上马项目，要求承包商垫资承包，通过承包商变相融资； 4)承包商为了完成合同额、营业收入等经营指标，未谨慎研究合同条款、评估风险就草率签约； 因此，不能为了“政治正确”而违背“契约精神”，简单粗暴地否定“背靠背”条款的效力。 (二)认为无效的观点 认为该条款无效的理由主要有： 1.违背公平原则 根据合同相对性原则，总承包商与业主的合同，与分包合同是互为独立的两个合同关系。分包合同中的“背靠背”条款以另一个合同主体的付款与否作为本合同的支付前提条件，然而，业主并非分包合同的签约主体，分包合同根本无法约束业主，也不能为业主设定支付义务。假如业主一直未向总承包商付款，难道分包商就只能一直等下去，而没有丝毫办法么？因此，“背靠背”条款违背了公平原则。 2.助长不诚信行为 “背靠背”条款为总承包商与业主之间串通提供了条件。在某一个工程项目中，为了规避向该项目的分包商支付某一部分的款项，总承包商可以与业主之间协商，将一部分款项转移至另外一个项目合同中支付，而造成分包合同的这一部分款项支付条款一直无法成就。 四、“背靠背”条款无法回避的难题 如前文所述，“背靠背”条款被司法机构认定无效的可能性较小，但是这并不意味着只要合同中有了这一条款，总承包商就可以一劳永逸，高枕无忧了。正如有些法律条款对当事人有利，但在现实中想要成功运用该法律条款却存在较大的难度。即使“背靠背”条款本身有效，但是要最终实现“背靠背”的目的，还是存在一些无法回避的难题： (一)因总承包商违约导致未收到业主付款 如果因总承包商违约导致业主依据总承包合同约定拒绝付款，在这种情形下，总承包商是否有权以“背靠背”条款抗辩分包商的付款请求呢？依常理，当事人不应因其自身的过错而受益。 (二)因业主破产导致未收到业主付款 如果总承包合同的业主已经破产，导致总承包商未收到业主的付款或者仅部分受偿，此时总承包商是否有权以“未收到业主付款”或“未足额收到业主付款”为由而拒绝向分包商付款？ (三)总承包合同被终止或解除 如果总承包商与业主的主合同终止或解除，结算后总承包商实际收到的业主付款金额小于若干个分包合同中约定的付款总金额，这种情况下，分包商是否有权要求总承包商足额支付？总承包商是否可以按实际收到的业主付款金额对各分包商按比例分配？ (四)分包合同被终止或解除 假如分包商起诉要求解除分包合同，要求总承包商根据实际发生的工作量结算并付款，总承包商是否有权以“背靠背”条款作为抗辩？虽然《合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，但是工程合同中的“背靠背”条款是否属于结算条款，本身也存在争议。 (五)业主与总承包商为关联企业 在工程公司的自建自用项目中，业主与总承包商之间为关联企业的情形较为常见。该工程项目的建设单位（业主）通常是总承包商的母公司。除此之外，在工程公司充当社会投资人的PPP项目中，也容易出现这种情形。根据相关政策规定和政府方的要求，PPP项目公司可以将工程发包给社会投资人，而社会投资人通常又是PPP项目公司的控股股东。虽然这些业主与总承包商互为独立法人，但是总承包商所主张的“未收到业主付款”的理由，可能经不住是否诚信、是否有串通行为的质疑。 五、实务建议 结合笔者本人在经办合同业务中的经验，对总承包商如何有效运用“背靠背”条款提出实务建议，供大家参考、讨论。 (一)完善合同条款 为确保“背靠背”条款的有效性和可操作性，在设计合同条款应注意以下事项： 1.明确项目背景情况 即使本项目的业主并非分包合同的签约主体，也应该在分包合同中明确本项目的业主名称及本项目的其他信息。这些信息可添加在合同文本的封面、抬头以及“鉴于条款”中。 2.明确本合同的风险由双方共同承担 在合同协议书或专用条款中明确，本合同的资金全部来源于业主，本合同的标的将用于业主的项目，因此双方同意共同面对、承担业主暂停项目、支付逾期以及业主破产等风险。同时，总承包商可以在分包合同的附件中，说明在总承包合同中业主的支付进度。 3.明确在本合同终止或解除后“背靠背”条款仍然有效 一份完备的合同中通常会明确与保密、知识产权以及争议解决有关的条款在合同终止或解除后仍然有效。可以在这种“仍然有效”的条款范围中增加“背靠背条款”，以规避今后可能出现的争议。 4.在支付条件中增加总承包项目的节点或事件 除了专门的“背靠背条款”，还应在具体的每笔款项的支付条件中，增加本工程（总承包项目工程）的相关节点或事件，构筑“双保险”。比如，“本工程通过热负荷”、“本工程完成竣工验收”以及“总包方与业主完成结算”等等。 (二)规范签约程序 根据我国《合同法》的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。为了规避“格式条款”之嫌，在签约过程中需要注意以下两点： 1.合同文本中避免出现总承包商的企业标志及其它具备企业特征的水印 很多企业都自行编制了标准合同文本，但是需要注意的是，即使使用了本方的标准合同文本，也不应该在文档的页眉、页脚处添加企业标志或在文档的背景中添加企业标志等具备本企业特征的水印，以免合同中的条款被认定为时“预先拟定”的。 2.在招标、询价过程中不应排斥分包商就合同条款提出偏离的权利 在实践中会经常发现，有些比较强势的“甲方”会在招标文件或询价文件中强调，“投标人不得提出商务偏离”或“投标人就XX条款提出偏离的视为废标”等，不一而足。更有甚者，有的招标人在开始商务谈判或接收投标文件之前，就要求全部投标人或乙方的授权代理人在其事先准备好的合同模板上签字确认。此后无论是哪家中标或成交，就只以合同模板为准签订合同，不再就合同条款进行磋商。如果这样操作，实际上就构成了“未与对方协商的条款”。所以，在实践操作过程中，即使总承包商在交易中占据优势地位，也不应该如此直接地排除对方的权利，否则，总承包商今后也难以让人相信该合同是经双方充分协商形成的。 (三)加强合同履行管理 1.严格按分包合同的约定付款 在对分包商的付款时，总承包商须注意控制支付进度，一定要与总承包合同中的实际收款比例匹配。 2.积极收集、保全分包商的违约证据 在合同履行过程中，对于分包商出现的违约行为，例如工期延误、质量缺陷等，总承包商一定要及时收集、保全相关证据。因为分包商的违约将导致总承包商对业主违约，如果业主因此拒绝付款时，总承包商依据“背靠背”条款抗辩分包商的付款请求时理由将更为充分。 3.严格按总承包合同履行义务、主张权利 总承包商在履行总承包合同时，应注意严格按合同约定履行义务，尤其是可能会导致业主有权拒绝或延迟付款的义务。如果业主违约逾期支付或未能付款时，总承包商应积极向业主主张付款，并保留相关证据。 此外，总承包商应及时与业主对账，明确业主在总承包合同中的实际付款情况。在总承包商与业主同时有多个总承包合同正在履行时，更有必要确认业主在每个工程项目的付款情况，以便今后举证。 案 例 分 析 在河南省三门峡市中级人民法院的一起纠纷判例中，法院认定： 1.分包合同中“执行业主验收计价程序及规定、陕西XX安装公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵XX”的约定，有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。 2.但是同时，总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。 3.若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。 上诉人陕西XXX安装公司与被上诉人赵XX建设工程施工合同纠纷案 河南省三门峡市中级人民法院 民事判决书 (2014)三民终字第199号 上诉人(原审被告)陕西XXX安装公司 被上诉人(原审原告)赵XX 上诉人陕西XXX安装公司因与被上诉人赵XX建设工程施工合同纠纷一案，不服渑池县人民法院(2013)渑民初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审查明：被告原名“陕西XX集团设备安装工程有限公司”，2013年5月7日变更名称为“陕西XX安装公司”。2008年9月15日，被告“陕建集团设备安装工程有限公司(3)东方希望项目部”将其承包的东方希望(三门峡)铝业有限公司的挖潜工程10某、11某高配电气及高压电网安装调试工程部分包给原告施工，承包方式为一次性包干使用，被告提取35%管理费，业主批准的计价款到被告账户5日内，被告将工程款支付给原告。后被告项目部出具结算单，载明根据业主审批量，至2008年11月欠原告工程款289399.51元。因被告没有支付所欠工程款，原告诉之法院。诉讼中依原告申请，本院于2013年12月24日作出(2013)渑民初字第359-1号民事裁定书，于2013年12月26日冻结了被告的银行存款320000元(冻结日期：2013年12月26日至2014年6月25日)。 原审认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。原告要求被告支付工程款，提交了与被告项目部签订的协议及被告项目部签章确认的结算单。被告辩称已将涉案工程分包给西安市宋南机电设备厂及业主尚未支付结算款，因与本案不是同一法律关系，本院不予支持。 被告所欠原告工程款已经其项目部盖章确认，本院予以采信。被告在原告施工结束后拒不支付拖欠的工程款，现原告要求按同期银行贷款利率支付利息，本院予以支持。 结合本案被告与原告之间权利义务的约定(原告承包方式为一次性包干，被告提取35%的管理费，剩余部分支付给原告)，被告应从确认欠款后一个月后开始支付利息。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：被告陕西建工安装集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵宇鹏工程款289399.51元及利息(按银行同期贷款利率从2008年12月31日计算至判决确定的付款之日止)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5641元，保全费2120元，合计7761元，由被告陕西XX安装公司负担。 陕西XX安装公司上诉称：1、根据双方签订的《劳务分包合同》约定，工程款支付必须符合两个条件：一是执行业主验收计价程序，业主方做出明确的结算价款;二是业主方将其批准的计价款支付至我公司账户5日内。但截至今日，涉案工程业主方东方希望(三门峡)铝业有限公司尚未结算，也未将结算款汇至我公司账户，所以被上诉人要求我公司支付工程款的两个条件均没有满足。一审忽视合同的约定，称“业主尚未支付工程款与本案不是同一法律关系”，不仅是对事实认定的错误，而且违反合同自愿的法律原则。2、本案中双方未约定利息，一审在没有约定和法律规定的前提下，认定利息存在并将2008年12月31日作为利息起算日错误。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人赵XX答辩称：1、双方约定的付款条件已经成就，上诉人应当支付工程款。上诉人已在结算单中明确确认欠我289399.51元工程款，上诉人也已经收到业主的81万元，且在劳务分包合同签订之后已支付给我464900元。上诉人支付464900元的行为应视为对工程款支付条件约定的变更。上诉人就工程尾款从未向业主东方希望(三门峡)铝业有限公司主张权利或怠于行使权利，侵害了我的权利，同时给我的心理造成不安。2、业主尚未支付工程款与上诉人和我之间的劳务分包合同不是同一法律关系，原审做此认定正确。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对欠付工程价款利息的计付标准有明确规定，原审认定自2008年12月31日起算利息正确。综上，原审判决正确，应予维持。 二审查明的事实与原审相同。 本院认为，赵XX与陕西XX安装公司签订《劳务分包合同》后，按照约定完成了双方约定的施工任务，陕建集团设备安装工程有限公司(3)东方希望项目部出具了签章确认的结算单。结算单显示根据业主审批量，截止2008年11月欠赵XX工程款289399.51元，对欠付的款项陕西XX安装集团有限公司依法应予清偿。 陕西XX集团XX公司与赵XX在分包合同中“执行业主验收计价程序及规定、陕西XX安装集团有限公司在业主批准的计价款到达账户5日内及时支付给赵XX”的约定，是在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款(Pay When Paid)，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。 本案中，赵XX完成的工程，业主方已在2008年11月审批认定，2008年12月16日已经业主验收合格，此时陕西XX集团设备安装有限公司已可要求业主支付相应的工程款，但陕西XX安装集团有限公司称截至目前业主仍未结算、付款，且未提交证据证实已积极向业主主张了权利，故可以认定其怠于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中赵XX完成的工程已在2008年12月5日进行结算，那么提交竣工结算文件之日至迟应在结算当日，根据《解释》规定应付工程价款之日和利息起算日至迟也应是2008年12月5日，赵XX作为原审原告诉请从2008年12月31日起计付利息，系其对自己权利的处分，故原审法院判决自2008年12月31日起按银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，上诉人关于原审判决利息错误的上诉理由不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5641元，由上诉人陕西XX安装公司负担。 本判决为终审判决。 |
